분묘기지권 이란, 비록 남의 땅에 묘지를 설치를 하였어도, 묘지가 설치된 부분만큼은 본인 땅처럼 권리를 인정해주는 것입니다. 예로부터 대부분 집안에서 부모가 사망하였을 때, 본인 땅이 없어서 남의 땅에 묘를 쓰는 경우가 많았습니다. 그래서 이런 현실을 반영하여 남의 땅에 묘를 쓴 사람들도 분묘기지권을 통해 보호를 해주자는 취지입니다.
분묘기지권은 토지(특히 임야) 투자 시 꼭 알고 있어야 하는 내용입니다. 우선 분묘기지권 이란 무엇인지 정의와 성립요건, 소멸, 존속기간, 범위, 해결 방법 및 최근 대법원 판결에 의해 변경된 "분묘기지권 토지 사용료" 부분까지 핵심적인 내용들로 설명을 해드리겠습니다.
분묘기지권 이란?
- 분묘기지권 이란, 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대해여 "관습법상 인정되는 지상권"과 유사한 일종의 물권을 말합니다. 분묘기지권은 사실상 법률의 규정에는 없습니다. 일종의 판례로 인정되는 권리입니다. 그러나, 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권이 사실상 법정 지상권보다 더욱 막강한 권한이 있다고 볼 수 있습니다.
- 법정 지상권(민법 제280조 1항) : 타인의 토지에 건물, 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권
- 이 지상권을 쉽게 설명드리면, "남의 땅을 빌려 쓰는 권리"라고 이해하시면 됩니다.
만약 본인 땅에 분묘기지권이 성립되어 있는 분묘가 있다면, 그 부분은 "내 땅이 아니다"라고 생각하시는 것이 속 편합니다. 분묘기지권도 지상권과 유사한 권리이기 때문에 강력한 물권입니다. 따라서, 이 분묘기지권이 어떻게 성립이 되는지 그 요건을 정확하게 알고 계셔야 합니다. 왜냐하면, 토지나 임야 투자를 할 때에 "묘지"에 대한 부분은 빼놓을 수가 없기 때문입니다.
분묘기지권 성립요건
- 다음 3가지 요건 중 어느 하나의 요건만 갖춘다면 분묘기지권이 성립합니다.
1. 승낙형 분묘기지권
- 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우
2. 취득시효형 분묘기지권
- 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도, 분묘를 설치하고 20년 동안 평온 · 공연하게 점유함으로써 시효로 인해 취득한 경우
3. 양도형 분묘기지권
- 본인 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 토지를 다른 사람에게 매도하면서, 묘지 이전에 대해서는 특별한 약정을 하지 않은 경우
※ 다만, 위 분묘기지권 성립요건들은 [장사 등에 관한 법률(장사법)]이 시행되기 전인 "2001년 1월 13일" 이전에 설치된 분묘만 해당이 됩니다.
즉, "2001년 1월 13일" 이후에 토지 소유자의 승낙 없이, 타인의 토지에 무단으로 설치된 분묘의 연고자는, 그 분묘의 보존을 위한 권리를, 토지 소유자에게 주장할 수 없습니다. 그리고 분묘의 연고자는 최장 60년 간만 분묘를 유지할 수 있고 그 이후에는 화장 등의 방법으로 묘를 처리해야 합니다.
분묘기지권 소멸
1. 평장, 암장, 가묘 등
- 분묘기지권의 공시 방법은 "봉분"이기 때문에 "묘지"에는 "봉분"이 반드시 있어야 합니다. 왜냐하면 지상권은 등기에 기록이 되어 있지만, 분묘기지권은 등기에 기록이 되지 않기 때문입니다. 즉, 분묘기지권이 성립하기 위해서는 제삼자가 분봉을 보고 객관적으로 "묘지"라고 인식할 수 있는 형태를 가지고 있어야 합니다. 따라서 분묘 중에 아래에 해당하는 분묘는 분묘기지권이 성립되지 않습니다.
- 평장 : 봉분이 없는 평평한 분묘
- 암장 : 몰래 묻은 경우
- 가묘 : 임시로 설치한 분묘
2. 합장이나 합봉
- 예를 들어 부부라면, 먼저 한 사람이 사망한 이후 나중에 배우자가 사망하게 되면, 대부분 합장이나 합봉을 하게 됩니다. 이런 경우에는 이미 "분묘기지권"이 성립한 묘지라고 해도, '쌍 분' 내지 '단 분' 형태로 합장하는 경우, 그 즉시 분묘기지권이 소멸됩니다. [2001. 8. 21 선고 2001 다 28367 판결] 따라서, 이미 분묘기지권을 취득하여 조상님을 모시고 있는 분들은 이 부분을 각별히 유의해야 합니다.
- 단 분 : 부부의 무덤을 합장하여 봉분을 하나로 하는 것
- 쌍 분 : 같은 묘역에 합장하였지만, 봉분을 따로 2개로 만드는 것
3. 지료를 2년분 이상 연체 시
- 분묘 설치자가 토지 소유자에게 "2년분의 지료를 연체"하게 되면, 민법 제287조를 유추 적용해서, 토지소유자는 분묘 설치자에게 "분묘기지권 소멸 청구"를 할 수 있습니다.
분묘기지권 사용료
- 최근 대법원에서 기존 판례 내용과 상반되는 판결이 나왔습니다. "분묘기지권을 시효 취득했더라도 토지 소유자에게 토지 사용료를 지급해야 한다"라는 판결 내용입니다. [대법원 2021. 4. 29 선고 2017 다 228007] 즉, 기존 분묘기지권의 유효성은 인정을 해주면서도, 토지소유자의 권리도 일정 부분 인정을 해준 것입니다.
그래서, 지금 현재는 토지 소유자가 분묘기지권자에게 토지 사용료(지료)를 청구할 수 있습니다. 다만, 청구를 할 수 있는 사용료(지료)의 범위는, 토지 소유자가 사용료를 청구한 날로부터 계산하도록 제한하였습니다.
- 즉, 이전에 사용했던 사용료까지 무한정으로 소급하여 청구를 할 수는 없습니다.
분묘기지권이 성립되지 않는 지역
- 분묘지권이 성립되지 않는 지역은 다음과 같습니다
- 상수도 보호구역
- 문화재 보호구역
- 상업 및 공업지역
- 농업진흥지역 (단, 농지법이 시행된 1973년 1월 1일 이전에 묘지가 설치된 것이 객관적으로 입증이 되는 경우에는 제외)
- 채종림, 보안림, 보존 국유림
- 군사시설 보호구역 (단, 국방장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 얻은 경우 제외)
분묘기지권 존속기간 및 설치기간
- 분묘기지권의 존속기간 및 설치기간은 우선 "2001년 1월 13일" [장사법] 시행일을 기준으로 판단해야 합니다.
- 2001년 1월 12일 이전에 설치한 분묘 : 분묘기지권이 성립되어 존속기간 및 설치기간은 영구 무한으로 인정받게 됩니다.
- 2001년 1월 13일 이후에 설치한 분묘 : 분묘기지권 자체를 인정받지 못하기 때문에 분묘 설치기간 연장을 통해 분묘 매장 기간(유지 기간)만 늘려갈 수 있습니다. (최대 60년)
| 분묘 설치일 | 분묘 설치기간 |
| 2001년 1월 12일 이전 설치된 분묘 | 분묘기지권이 성립한다면 영구무한 |
| 2001년 1월 13일 ~ 2016년 8월 30일 설치된 분묘 (장사법 시행) |
최초 설치 15년 (3회 연장 가능 45년) 최장 60년 |
| 2016년 8월 30일 이후 설치된 분묘 (장사법 개정) |
최초 30년(1회 연장 가능 30년) 최장 60년 |
분묘기지권 범위
- 분묘기지권은 분묘 봉분 부분만 인정되는 권리가 아닙니다. 즉, 제사를 지내는데 필요한 범위인, 묘지뿐만 아니라 묘지 주위의 공터를 포함하는 모든 부분까지 분묘기지권의 범위에 들어가게 됩니다.
분묘기지권 해결 방법
1. 분묘의 연고자를 아는 경우
- 분묘 연고자 수색 : 분묘 주변 안내판을 설치하거나, 주변 동네 주민들에게 수소문하여 연고자를 찾습니다.
- 연고자와 협의 : 분묘기지권이 성립되는 것으로 보이는 분묘의 연고자를 찾았다면 최대한 협의를 하는 것이 좋습니다. 보통은 분묘 1 기당 어느 정도의 이장비를 지급하는 조건으로 협의하는 경우가 많습니다.
- 분묘 철거 소송 : 만약 협의가 안된다면 최후의 수단으로 소송을 해야 합니다. 물론 분묘기지권이 성립되지 않는다는 것을 주장하고 입증해야 합니다.
- 그러나, 제일 좋은 것은 분묘가 있는 부분은 "내 땅이 아니다"라는 생각으로 처음부터 매수하고 개발을 하는 것입니다. 이렇게 분묘기지권 있는 부분을 제외하고 토지를 개발을 하다 보면, 오히려 분묘 연고자가 분묘를 알아서 이전을 해가거나, 협의를 먼저 요구하는 경우가 많이 있습니다.
- ① 분묘를 잘 관리하는 후손들인 경우: 토지 개발 등으로 인하여 분묘 주변이 어수선해지게 되면, 조상님을 모실 위치가 아니라고 본인들이 판단하여 알아서 이전을 해가는 경우가 많이 있습니다.
- ② 분묘 관리를 잘하지 않는 후손의 경우 : 용돈이라도 벌어보겠다는 욕심으로 먼저 합의를 요구하는 경우가 많이 있습니다. 다만, 협상에서 유리한 고지를 선점하기 위해, 상대방이 먼저 협의를 요구하도록 해야 합니다. 서두르시면 안 됩니다. 항상 처음부터 "분묘기지권 부분은 내 땅이 아니다"라는 마인드로 느긋하게 진행을 해야 오히려 일이 수월하게 풀립니다.
2. 분묘의 연고자를 모르는 경우 (보통 100일 정도 소요)
- [장사법]에 따라 아래의 절차대로 개장을 고려해 볼 수 있습니다. 단, 이 경우는 장사법 시행일(2001년 1월 13일) 이후에 설치된 분묘만 해당이 됩니다.
이 경우, 분묘 개장 전문 업체애 의뢰를 하면 분묘 1기의 경우 대략 120~ 150만 원 정도 비용이 들어갑니다. 만약 분묘를 추가한다면, 1기 추가될 때마다 대략 50~80만 원 정도 비용이 추가된다고 합니다. 절차는 다음과 같습니다.
- ① 현장답사
- ② 개장공고 허가신청
- ③ 개장공고 (중앙 일간신문 포함 2개 이상의 일간신문에 2회 이상 공고)
- ④ 개장신고 필증 교부
- ⑤ 분묘 개장
- ⑥ 완료 후 관할 지자체에 서류 제출
※ 주의사항 : 분묘기지권이 성립되는 분묘가 있는 토지를 매수한 사람이, 분묘 이장 처리를 위해 분묘 주변에 울타리를 설치하거나, 가축 방목 등을 해서 분묘 연고자로 하여금 묘지를 이장하게 만들려는 사람이 있습니다. 그런데 이렇게 하면 큰일 납니다. 잘못하면 형사처벌 및 불이익을 받을 수 있으니 본인 소유의 토지라도 이런 행동은 하지 않는 것이 좋습니다.
토지(임야)를 취득 시에 분묘기지권 성립 여부 확인 방법
- 매매나 경매를 통해 토지 또는 임야 등을 취득 시에 대부분 분묘가 있습니다. 그런데 이 분묘가 분묘기지권이 성립이 되는지 미리 확인하는 것이 쉽지 않습니다. 그러나 다음의 방법을 활용하신다면 분묘기지권 성립 여부를 판단하는데 도움을 받을 수 있습니다.
- 시·군·구청 묘적부 확인
- 묘비를 보고 출생 연도와 사망 연도 파악
- 분묘 주변 동네 분들에게 문의
- 국토지리정보원 위성사진 : 국토지리정보원(https://www.ngii.go.kr)에 해당 지역을 연도별로 위성사진 확인이 가능합니다. 연도별 위성사진을 통해 분묘 설치시기 등을 파악할 수 있습니다.
우리나라 국토에는 분묘가 많이 분포되어 있습니다. 이러한 분묘에 대해서 분묘기지권이 성립된다면, 토지 소유자 입장에서는 소유권 행사를 제대로 할 수 없어서 매우 답답할 수 있을 것입니다. 따라서 지금까지 설명드린 분묘기지권에 대한 내용을 잘 숙지하시고 토지 또는 임야를 매수하시길 바랍니다. 그리고 이미 매수한 토지에 분묘기지권이 성립하는 분묘들이 있다면, 앞으로는 토지 사용료(지료) 등을 청구하여 꼭 받으시길 바랍니다.
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